Franchise et vente sur internet : vers la fin de l’exclusivité territoriale ?

Plusieurs décisions récentes rendues par l’Autorité de la Concurrence ont condamné des fournisseurs pour avoir interdit à leurs distributeurs de commercialiser leurs produits via internet.

Une table ronde de cette même Autorité sur les restrictions verticales en matière de vente en ligne du 18 février 2013 va clairement dans le sens d’une plus grande liberté donnée aux distributeurs de vendre leurs produits en ligne.
Il est dès lors légitime de s’interroger sur le point de savoir si l’exclusivité territoriale, notamment en franchise, n’a pas complètement disparu du fait de ces décisions.

Quels enjeux pour les franchiseurs ?

Disons-le tout de suite, si évolution il doit y avoir, ce sera en faveur d’une plus grande liberté des distributeurs de vendre les produits contractuels en ligne.
Les franchiseurs incapables de s’adapter et de faire face à cet enjeu crucial que représente internet risquent de perdre le contrôle de leurs circuits de distribution, de leur communication et de leur politique marketing, de voir leur image de marque bouleversée, bref de voir à terme leur réseau exploser.

Un franchiseur imprévoyant verra, à terme, ses points de vente physiques disparaître un à un, et donc sa visibilité considérablement amoindrie.
Se pose aussi la question des relations entre les distributeurs, qui doit aussi être contractuellement réglée : comment répartir les bénéfices réalisés par un franchisé via une vente sur internet, sans léser le franchisé sur le territoire duquel le consommateur final est situé ?
Si la réglementation européenne est stricte, il n’en reste pas moins qu’une évolution intelligente de la manière de penser son réseau peut faire d’internet un formidable outil de développement, plutôt qu’une menace.

Rappel de la réglementation

Le droit européen considère comme suspect tout accord susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la libre concurrence. C’est le cas notamment des accords de distribution exclusive.
L’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne, anciennement article 81 du Traité de Rome, pose en effet le principe de la libre concurrence entre acteurs du commerce.
Le règlement européen d’exemption n°330/2010 du 22 avril 2010, applicable notamment à la franchise, prévoit un certain nombre de « clauses noires ».
Rappelons l’esprit de ce texte : s’il est entendu que les accords de distribution sont susceptibles de fausser le jeu de la libre concurrence, il n’en reste pas moins que certains d’entre eux sont susceptibles de fournir un gain d’efficience au marché, en d’autres termes un avantage concurrentiel.

Le règlement européen exempte donc automatiquement certaines catégories d’accords de la prohibition générale édictée à l’article 101 du TFUE, sous réserve du respect de certaines conditions.
Les « clauses noires » précitées, dites aussi clauses anticoncurrentielles par objet, emportent le retrait automatique du bénéfice de l’exemption par catégorie. Précisons que cela n’interdira pas au fournisseur qui s’est vu privé du bénéfice de l’exemption automatique de solliciter le bénéfice d’une exemption individuelle, dont l’obtention est subordonnée à la preuve de l’avantage concurrentiel pour le consommateur final procuré par ladite clause noire.

Parmi ces clauses noires, on trouve celle-ci :

« L’exemption […] ne s’applique pas aux accords verticaux qui […] ont pour objet […] de restreindre le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord, peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une restriction quant à son lieu d’établissement, sauf s’il s’agit de restreindre ses ventes actives sur un territoire ou à une clientèle que le fournisseur s’est exclusivement réservés ou qu’il a alloués à un autre acheteur, lorsque cette restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de l’acheteur ».

En d’autres termes, cela signifie que :
- Dans le cadre d’un accord de distribution sélective, la tête de réseau ne peut interdire ni les ventes actives, ni les ventes passives par internet ;
- Dans le cadre d’un accord de distribution exclusive, la tête de réseau peut seulement interdire les ventes actives.

Rappelons que les ventes sur internet sont considérées comme des ventes passives, c’est-à-dire des ventes réalisées sans démarche positive (campagne d’e-mailing, publicité ciblée, etc…).
Dès lors, et si nous nous plaçons dans la seconde hypothèse, un distributeur sera parfaitement fondé à vendre ses produits sur le territoire d’un autre distributeur du réseau, via internet, cela sans que l’on puisse lui reprocher quoi que ce soit.

C’est le sens d’une série de décisions, rendues tant par la Cour de Justice de l’Union Européenne que par le Conseil de la Concurrence (aujourd’hui Autorité de la Concurrence).
Pour ne prendre que les plus récentes d’entre elles, citons une décision du 13 octobre 2011 de la CJUE (affaire Pierre FABRE), qui juge anticoncurrentielle par objet la clause d’un contrat de distribution interdisant de manière générale et absolue aux distributeurs de vendre les produits contractuels par internet.

Une autre décision n°12-D-23 du 12 décembre 2012 (Affaire BANG et OLUFSEN) de l’Autorité de la Concurrence juge exactement de la même manière.
Plus récemment encore, et dans un avis très attendu du 10 avril dernier, l’Autorité de la Concurrence s’est prononcée contre l’interdiction de la vente en ligne des médicaments non soumis à prescription.
Dès lors, que reste-t-il de l’exclusivité territoriale des franchisés ? Plus grand-chose, à en croire le droit et la jurisprudence…

Comment s’adapter ?

La révolution des ventes sur internet constitue un défi de taille pour les franchiseurs.
Ceux-ci doivent, dans leurs contrats de distribution, prévoir de manière détaillée les modalités de vente des produits sur internet.
En effet, si un franchiseur ne peut interdire à son franchisé de vendre ses produits sur internet, il peut en revanche lui imposer la manière de les vendre.
Il est ainsi possible d’obliger le franchisé à vendre ses produits sur internet dans le respect de normes que le réseau aura édictées (charte qualité, charte graphique, communication, etc…).
Le support de vente peut lui aussi être déterminé par le franchiseur : référencement du franchisé sur le site du franchiseur, interdiction d’ouvrir son propre compte Facebook ou Twitter mais référencement sur celui du franchiseur, etc…

Un franchiseur peut très bien, pour des raisons logistiques, centraliser et traiter les commandes des clients, quitte à reverser le bénéfice de la vente au franchisé.
On reconnaît aussi au franchiseur, sous certaines conditions, la possibilité de limiter le volume des ventes que pourra réaliser le franchisé sur internet. Cela procède de l’idée que le point de vente physique est indispensable : il permet au consommateur de voir le produit, de le tester avant de l’acheter, souvent moins cher, sur internet. Il serait dès lors injuste de sanctionner le distributeur propriétaire du point de vente physique au profit de celui qui vendra exclusivement sur internet.

C’est ce que n’a pas manqué de rappeler l’Autorité de la Concurrence dans un avis du 24 juillet 2006 (Affaire FESTINA FRANCE c BIJOURAMA), aux termes duquel l’Autorité, tout en indiquant qu’on ne peut interdire à un distributeur de vendre sur internet, précise que le fournisseur peut légitimement imposer à son distributeur l’ouverture d’un point de vente physique.
Le franchiseur peut ainsi s’assurer, en contrôlant le volume des ventes réalisées par le franchisé, de la cohérence de la vente en ligne avec son modèle de distribution. Cette faculté lui est reconnue en droit européen, notamment par les lignes directrices sur les restrictions verticales du 19 mai 2010 (point 52).

En revanche, la protection de l’image de marque du réseau ne peut justifier une interdiction de vente en ligne (décision Pierre FABRE du 13 octobre 2011 précitée).
Dans de très rares cas, le franchiseur pourra interdire la vente par internet, active et passive : il en va ainsi des produits dangereux, ou des produits dont une utilisation sans danger nécessite un conseil personnalisé.
Le franchiseur doit de plus conditionner la vente en ligne au respect de certains critères précis, lesquels doivent toutefois être équivalents à ceux mis en place pour la vente en magasin. Ces critères peuvent toutefois être différents.
Enfin, le franchiseur n’oubliera pas de prévoir dans le contrat les rapports entre distributeurs, notamment au niveau de la répartition des bénéfices des ventes par internet, lorsque la vente a lieu au bénéfice d’un autre franchisé de celui sur le territoire duquel le client est situé.

Les franchiseurs auront compris qu’ils ont tout intérêt à revoir leurs contrats à la loupe, afin d’éviter toute difficulté liée à la vente par internet, pour faire de cet outil un moteur de développement de leur réseau, plutôt qu’un danger.
Pour finir, on ne saurait trop conseiller aux têtes de réseau d’avertir clairement le franchisé, lors de la signature du contrat, que l’exclusivité concédée n’est pas totale.
Il se pourrait bien qu’un jour un franchisé assigne son franchiseur en nullité du contrat pour dol, au motif que l’exclusivité si chèrement concédée n’était pas totale, du fait des ventes réalisées via internet par d’autres distributeurs sur son propre territoire…

Un article de Maître Florian de SAINT POL

Source : http://www.toute-la-franchise.com/vie-de-la-franchise-A9072-franchise-et...
Maître Florian de SAINT POL, avocat au barreau de Bordeaux
www.desaintpol-avocat.fr

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